Estamos perante uma lacuna quando o sistema positivo, seja de forma imediata, seja por interpretação, não disponha previamente de uma norma/critério para a resolução de um caso juridicamente relevante, isto é, encontra-se omisso, inadequado ou incompleto acerca da disciplina ou regime.

Importa distinguir a questão das lacunas, que são casos juridicamente relevantes para os quais o sistema jurídico não tem uma norma que o resolva, de questões extra-jurídicas, que são situações que não estão reguladas porque não têm relevância jurídica.

É possível elencar diversas espécies de lacunas, tais como:

Lacunas Intencionais – quando o legislador deixa de forma conveniente um espaço de liberdade ao juiz;

Lacunas Não Intencionais – decorre da reconhecida limitada capacidade de previsão do legislador, isto porque não podemos afirmar o dogma da plenitude da ordem jurídica;

Lacunas de Previsão – verifica-se quando a mediação judicativa não é só por si suficiente para permitir a aplicação de uma dada norma a um certo caso, exigindo uma nova disposição;

Lacunas de Estatuição – ocorrem quando a lei, apesar de contemplar uma categoria de casos, não formula a consequência jurídica;

Lacunas de Lei – ocorrem quando o plano de regulação ou a teleologia de uma certa lei se revelam incompletas ou inadequadas, recaindo sobre a jurisprudência judicial o dever de as integrar;
-> Manifestas – não se prevê a disciplina do problema, não contém nenhuma norma jurídica;
-> Ocultas – a lei contém uma norma jurídica aplicável a uma certa categoria de casos, mas não considerou que existem certas situações especiais, que embora constituam uma subcategoria, aquele regime não deve aplicar-se;
-> De Colisão – surgem quando várias normas jurídicas contraditórias disciplinam uma certa situação, e na falta de critério que afaste tal conflito, nenhuma das normas se aplica;

Lacunas de Direito – ocorrem no âmbito do ordenamento jurídico, que não é um sistema fechado, mas aberto e sujeito a uma evolução contínua, logo suscetível de ser lacunoso.

Para preencher as lacunas e poder resolver os casos juridicamente relevantes, o ordenamento jurídico possibilita duas vias:

Processo Hetero-Integração – recorremos a outras fontes da ordem jurídica: princípios de Direito Natural (foi o grande sistema de recurso no séc. XIX), Direito Romano (reenvio para um ordenamento precedente no tempo), Direito Canónico (reenvio para um ordenamento vigente em termos contemporâneos), equidade, direito judicial, opinião dos juristas, etc.

Processo Auto-Integração – encontramos a solução para o caso omisso ainda no seio do sistema jurídico.
Noção que decorre do Art. 10º/2 Código Civil, a analogia tem como fundamento o princípio da igualdade e entende-se como um juízo de semelhança entre dois casos, que justifica a sua aproximação e aplicação do regime do caso regulado na lei ao caso omisso. Existem duas espécies de analogia.
Nos termos do Art. 10º/1 CC, a analogia legis é o método de recorrer a uma norma para resolver o caso omisso, que embora não fosse diretamente aplicável, encontra pontos de semelhança que justificam a sua aplicação.
Já a analogia iuris não se encontra consagrada no Código Civil, mas trata-se de recorrer a um princípio ou instituto jurídico para resolver o caso omisso, através de uma operação mental que, partindo de uma pluralidade de normas jurídicas, desenvolve, por indução, um princípio geral de direito que, depois por dedução, se aplica ao caso lacunoso/omisso.
Existe ainda o método do Art. 10º/3 CC, que estabelece que no caso de a analogia não ser possível, se aplique um preceito conforme o sistema, isto é, o julgador cria um preceito, geral e abstrato, para resolver o caso omisso (Antecedente histórico: Art. 16º Código de Seabra de 1867).

Bibliografia: Apontamentos das aulas de Introdução ao Direito II

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